טור, חושן משפט צ׳

1 נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן:

2 ודוקא שהוחזק גזלן בעדים כגון שראו עדים שנכנס לבית חבירו שלא ברשות למשכנו שחשוב כגזלן כיון שנכנס שלא ברשות וכשנכנס ראו אותו שלא היו לו כלים תחת כנפיו וכשיצא ראוהו שהיו לו כלים תחת כנפיו ואינן יודעין מה הן ובע"ה תובעו תן לי כך וכך שגזלתני בין אם יאמר הגזלן כן נכנסתי למשכנו אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום ובין אם יאמר לא נטלתי אלא כלי זה ובע"ה אומר נטלת עוד אחרים נשבע בע"ה ונוטל ואפי' שהעדים מכירין קצת מהכלים ובע"ה אומר שהטמין יותר דאיכא הוכחה שלא היו יותר כיון שראו אלו ולא ראו יותר אפ"ה בע"ה נשבע ונוטל:

3 בד"א שהבע"ה אמוד בכלים שטענו בהם ואפשר שינטלו תחת כנפיו או אפילו אינו אמוד בהם שיהיו לו אלא הוא אמוד שיהיו פקדון בידו הא לאו הכי לא וכתב רב האי אלא הנתבע נשבע ונפטר:

4 וה"ר ישעיה כתב כיון שהנתבע יש לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות א"כ הוא חשוד על השבועה והרי הוא ככל מי שנתחייב היסת והוא חשוד שמעמידין אותו על דין תורה ופטור בלא שבועה אלא שמחרימין סתם על מי שכופר ממון חבירו ואינו משלם לו:

5 אבל אם לא ראו העדים שהיו לו כלים תחת כנפיו כשיצא אע"פ שראוהו שנכנס ואמר שרצה למשכנו או אפי' אם יש אחד שראהו יוצא וכלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הם והוא אומר לא גזלתי כלום או בחובי נטלתים אין בע"ה נשבע ונוטל אלא זה נשבע היסת ונפטר שאינו מוחזק גזלן על פי עד אחד: כתב הרמב"ם אפי' אם יש עדים שראוהו נכנס אבל לא ראוהו שהוציא כלים ובע"ה אומר כך וכך נטלת והוא מכחיש את העדים ואומר מעולם לא נכנסתי אפ"ה פטור שאם אמר כן נכנסתי ולא נטלתי נשבע היסת שלא נטל כלום לפי שאפשר שנכנס לגזול ולא גזל ע"כ ויראה כיון שהעדים מכחישין אותו שאינו נאמן עוד בשבועה אלא בע"ה נשבע ונוטל:

6 וכשם שבע"ה נאמן בשבועתו ליטול כך האמינו אף לשומר של בע"ה או אפילו לאשת השומר להיות נשבעין שכך וכך גזל ונוטל בע"ה אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו:

7 כתב הרמב"ם לא היה שם בע"ה שיכול להשביע והעדים אינם יודעין כמה הוציא כדי שנחייב הגזלן אין משביעין את הגזלן שהרי הוא חשוד על השבועה וכיצד עושין מחרימין ב"ד חרם סתם על כל מי שנטל כלום מביתו ואינו מודה בב"ד ואפי' אם הודה הגזלן שנטל קצת מחזיר המקצת שהודה בו בלבד שהרי אין בע"ה טוענו טענת ודאי:

8 גרסינן בירושלמי על מתניתין נכנס לבית למשכנו לתוך ביתו ולא לתוך חצרו למשכנו ולא לדבר אחר כתב הרמ"ה לכאורה פליגא אתלמודא דידן דלא מפליג בין בית לחצר וכדי להשוותן צריך לפרש הא דקתני ולא לתוך חצרו לא ממעט חצר לגמרי אלא משום דקא פסיק ותני נשבע ונוטל אע"פ דלא ידיע אי הוה שכיח בביתא ההיא שעתא כשיעור מה דטען נגזל או לא ולהכי קאמר בביתו אע"ג דלא ידיע משתבע ושקיל משום דסתמא כל מאי דאית ליה לאינש בביתיה מנה ליה אבל בחצר לא משתבע ושקיל אלא היכא דידיע דשכיח ביה ההיא שעתא מאי דטעין נגזל מיהו לא ידע כמה שקיל אבל אי לא ידעינן חזינן אי טעין מידי דאורחיה לאנוחיה בחצר מישתבע ושקיל ואי לא לא:

9 וכתב בעל העיטור על הירושלמי שאומר למשכנו ולא לדבר אחר שאם נכנס לביתו לדבר אחר ולא למשכנו וראוהו שנטל כלים תחת כנפיו נשבע ונפטר:

10 וכן במדליק אש בשל חבירו האמינו לניזק לישבע וליטול כל מה שהוא אמוד שיהיה לו משלו או שהפקידו בידו:

11 ודוקא שהצית בבית חבירו נאמן הניזק בכל מה שיטעון שכן דרך להניח כל דבר בבית אבל הצית אש בגדיש של חבירו אינו נאמן אלא בדברים שדרך להניחם בגדיש כמו מוריגים וכלי הבקר אבל אם טוען שהיה בו שאר דברים אינו נאמן ורואים מקום שאר דברים שהוא טוען כאילו הוא תבואה וכן משלם לו:

12 בד"א כשהצית האש בשל חבירו אבל הצית האש בשלו והלך ודלק בשל חבירו פטור על מה שהיה טמון בו אפי' שדרך להטמין בתוכו:

13 ובמפסיד ע"י אנסים מיבעיא אם עשו בו תקנת נגזל להיותו נשבע ונוטל ולא איפשיטא וכתב רב האי גאון דכל תיקו דממונא חולקין וא"א הרא"ש ז"ל כתב דמספיקא לא מפקינן ממונא ופירש ר"ת הך בעיא כגון שהמפסיד מכחיש את הנפסד אבל אם המפסיד עצמו אינו יודע כמה הפסיד ישבע הנפסד ויטול ור"י פי' אפי' אין המפסיד טוען ודאי לא ישבע הנפסד ויטול ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:

14 שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת על לאה שטוענת על ראובן שהפסידה בידי עכו"ם ובזה הפסידה הרבה וקצת ביררה בעדים וקצת בהוכחות. תשובה כל מה שתוכל לברר בעדים שהפסידה יפרע לה וישבע ראובן שאינו יודע שהפסידה יותר אבל בהוכחות לא מפקינן ממונא:

15 לשון הרמב"ם המזיק ממון חבירו ואינו יודע כמה הזיק הניזק נשבע ונוטל כתקנת חכמים:

16 כיצד לקח כיס של חבירו והשליכו לים או לאור או שמסרו ליד אנס ואבד בעל הכיס אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר איני יודע מה היה בו הניזק נשבע בנקיטת חפץ ונוטל והוא שיטעון בדברים שהוא אמוד ודרכו להניח בכיס אבל אם אין דרכו להניח בכיס הרי זה פשע בעצמו ואינו נשבע ונוטל ואם תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע ונוטל. ידע המזיק שזהובים היו בו וא"י כמה והניזק אומר אלף היו בו נוטל אלף בלא שבועה והוא שיהיה אמוד שהרי המזיק מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ע"כ והראב"ד השיג עליו וכתב נשבע ונוטל וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ודבר זה מבואר עוד לקמן בדיני פקדון בסימן רצ"ח:

17 ובנפקד כתב רב אלפס שעשו בו תקנת נגזל שישבע המפקיד ויטול וכתב א"א הרא"ש ז"ל ודבר קשה הוא מאד שמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק במה שיש בכיסים ובשקים שמפקידין אצלו ושמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם ע"כ ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא אבל אם טוען ברי לא והירושלמי שהביא רב אלפס חד בר נש הפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס הדין אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטכסא הוה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמר ה"ז נשבע ונוטל מיירי נמי כהאי גוונא שטען הנפקד שמא היה מלא סיגין :

18 וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב ואינו יודע כמה שנוטל המפקיד בלא שבועה דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ונותן וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא קרינן ביה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע שלא היה לו לידע מה היה בתוכו:

19 ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן ויצא טעון כלים תחת כנפיו ואומר שלקחם מבע"ה ובע"ה אומר שהשאילם לו אם הם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן והוא שאינו עשוי למכור את כליו וזה היוצא הוציאם טמונין והם כלים שאין דרכן להטמין והוא אינש דלא צניע ולא בוש להוציא כליו מגולין אבל אם חסר אחד מכל אלו שדרך בע"ה למכור כליו או שהוציאו מגולה או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע אז היוצא נאמן ובדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן היוצא לעולם אפילו איכא כל הני צדדין לריעותא וזהו לדעת ר' יוסף הלוי ולדעת רש"י והרמ"ה אבל לדעת ר"ח ור"ת בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן לעולם אפילו עשוי למכור את כליו ואפילו כלים שדרכן להטמין ואינש דצניע ואפילו הוציא מגולים ובדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר אם אין בע"ה עשוי למכור כליו וזה הוציאן טמונין ואין דרך כלים כאלו להטמין והוא אינש דלא צניע אז בע"ה נאמן אבל אם חסר אחד מהצדדין האלו שבע"ה עשוי למכור כליו או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע או שהוציאן מגולים אז היוצא נאמן ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכל זה לא איירי אלא כשבע"ה אומר שהן שאולין ויוצא אומר לקוחין אבל כשבע"ה אומר גנובין אז ככל ענין אינו נאמן אלא נשבע שבועת היסת שהכלים לקוחין בידו ופטור ואם הוחזק היוצא בנגב אז אין חילוק אם טוען גנובין או שאולין לפיכך כל אלו החילוקים שייכין גם כן בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו וכל היכא דנאמן בע"ה הכא חתם נמי נאמן נגזל וכל היכא דהכא אינו נאמן התם נמי אינו נאמן אלא שזהו ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כדי ליטול והכא כל היכא דבע"ה נאמן נוטל בלא שבועה מיהו שבועת היסת צריך וזהו לדעת ה"ר יוסף הלוי והרמ"ה אבל רבינו האי כתב שאין חילוק ביניהם כלל דה"נ לא יטול בע"ה אלא בשבועה כעין דאורייתא והא דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן דוקא בשיש לו עדים שהכלים הללו היו שלו וראו אותם עתה בידו אבל אם לא ראו אותם עתה בידו נאמן היוצא במיגו דהחזרתים לך וכן הא דאמרינן בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דהיוצא נאמן דווקא כשלא ידעו עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אבל אי ידעי עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אינו נאמן ולמעלה בסימן ע"ב פירשתי דברים העשויין להשאיל ולהשכיר:

20 וכל זה לא מיירי אלא בדאיתא בע"ה התם בשעה שנכנס זה והוציא הכלים אבל אם ראו עדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו אינו נאמן לומר לקוחין הן בידי:

21 וכן אם חטף חפץ מחבירו ואומר בחובי נטלתי אינו נאמן אלא אם יש עדים שחטפו מידו או מביתו צריך להחזירו ואם אין שם עדים אלא עד אחד והוא כופר ישבע להכחיש העד ואם אינו כופר אלא שאומר שמשכנו בחובו צריך להחזירו:

22 נחבל ג"כ נשבע כעין של תורה ונוטל בד"א שיש עדים שראוהו שנכנס תחת ידו שלם ויצא חבול ולא ראוי שחבל בו וזה אמר חבל בי וזה אומר לא חבלתי בו נשבע ונוטל ואם יש הוכחה שזה חבל בו כגון שהוכה בין אצילי ידיו שאי אפשר לו לחבול בעצמו וגם לא היה שם אחר עמו שניחוש שזה אמר לו לחבול בו כדי שיתרעם מזה אז נוטל בלא שבועה. כתב הרמ"ה מסתברא היכא דאיכא אחר עמו דבריר להו לסהדי דלא חבל ביה ההוא אחר כמאן דליכא אחר דמי ונוטל בלא שבועה וה"ה אי בריר דלא איקריב לגבי כותל כל היכא שאינו יכול לחבול נוטל בלא שבועה וה"מ דנוטל בשבועה בתרי דמינצי בהדדי ונכנס אחד מהם לתוך ידו של חבירו שלם ויצא חבול דמוכח מילתא דאיהו חבל ביה כיון דהוה קטטה בינייהו אבל אם לא מינצי בהדדי לא מישתבע ושקיל אפילו אי ברירא מילתא:

23 וכי היכי דאמרינן גבי נחבל אי איבריר מילתא דחבל ביה שקיל בלא שבועה ה"ה גבי נגזל אי בריר מילתא דגזליה אע"ג דלא חזו דגזליה שקיל בלא שבועה והיכי משכחת לה כגון דמסהדי סהדי דהוה ליה בביתו כך וכך כלים וחזו להאי דעייל לביתיה ונפק ולא עייל התם אינש אחרינא ומקמי דעייל להתם אינש אחרינא עייל לביתיה ומנינחו להנחו כלים ואשתכחו חסר ולא הוה התם דוכתא דליפלו הנך כלים בגויה שקיל בעל כלים מההוא דמסהדי בו סהדי דעייל להתם בלא שבועה וזו היא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות ע"כ:

24 כתב הרמב"ם הודה החובל שהוא חבל משלם כל ה' דברים שהרי עדים ראו שנכנס לביתו שלם בשעת המריבה ויצא חבול אבל אם לא היו שם עדים שראו וזה אומר חבלת בי וזה הודה מעצמו פטור מן הנזק והצער וחייב בשבת ובבושת וריפוי על פי עצמו לפיכך אם כפר ואמר לא חבלתי נשבע היסת: